АРБИТРАЖНЫЙ СУД КЕМЕРОВСКОЙ ОБЛАСТИ
Именем Российской Федерации
РЕШЕНИЕ
от 25 октября 2010 г. по делу № А27-11525/2010
Резолютивная часть решения объявлена 18 октября 2010 г.
Полный текст решения изготовлен 25 октября 2010 г.
Арбитражный суд Кемеровской области в составе судьи Т.И.Гуль,
при ведении протокола судебного заседания помощником судьи Н.И.Рябовой,
рассмотрев в судебном заседании дело по заявлению индивидуального предпринимателя Н.С.В.
к Инспекции Федеральной налоговой службы по г. Кемерово
об оспаривании актов
при участии:
от заявителя - Н.С.В. (свидетельство о гос. регистрации в деле); К.А.В. (доверенность в деле)
от административного органа - И.К.К. (доверенность от 09.08.2010 г.); Ф.А.В. (доверенность от 08.09.2010 г.)
установил:
Гражданин - предприниматель Н.С.В. просит отменить постановление Инспекции Федеральной налоговой службы по г. Кемерово № 17/ккм от 13.07.2010 г. по делу об административном правонарушении, а также признать незаконным предписание об устранении нарушений законодательства, выданное 13.07.2010 г. тем же налоговым органом.
Соединяя в одном заявлении 2 требования: об оспаривании ненормативного правового акта - предписания и решения административного органа о привлечении к административной ответственности, заявитель считает их связанными между собой как по основаниям возникновения, так и по представляемым доказательствам.
При этом заявитель имеет в виду проведение налоговым органом 19.05.2010 г. проверки выполнения Закона Российской Федерации "О применении контрольно-кассовой техники при осуществлении денежных расчетов и (или) расчетов с использованием платежных карт", в результате которой был установлен факт неприменения предпринимателем контрольно-кассовой техники.
По факту неприменения контрольно-кассовой техники в отношении предпринимателя налоговый орган одновременно принял оспариваемые постановление и предписание.
Не соглашаясь с названными актами по существу, заявитель указывает, что проверенное налоговым органом устройство не является платежным терминалом, а представляет собой торговый автомат специальной комплектации, посредством которого им осуществляется розничная торговля билетами "Мгновенно".
При этом заявитель имеет в виду, что торговый автомат выполняет 2 функции: 1) продажа только билета; 2) продажа билета с одновременным переводом его номинала на реквизиты, указанные "покупателем".
В первом случае, когда приобретается только билет, "покупатель" вправе использовать его по своему усмотрению в течение срока годности последнего (14 дней); в том числе, на любом компьютере, подключенном к сети Интернет, самостоятельно осуществить перевод денежных средств.
Выбирая 2-ую функцию торгового аппарата, "покупатель" одновременно с покупкой билета реализует свое усмотрение на его использование по назначению, поскольку в этом случае последнему представляется дополнительная услуга - доступ в сеть Интернет.
Занимаясь розничной торговлей билетов, предприниматель является плательщиком единого налога на вмененный доход.
Изложенное, считает заявитель, свидетельствует о том, что осуществляемая им посредством торгового аппарата розничная торговля билетами "Мгновенно", не является деятельностью по приему платежей физических лиц, что исключает применение к нему как положений Федерального закона Российской Федерации от 03.06.2009 г. № 103-ФЗ "О деятельности по приему платежей физических лиц, осуществляемой платежными агентами" (далее по тексту - Федеральный закон № 103-ФЗ), так и Федерального закона от 22.05.2003 г. № 54-ФЗ "О применении контрольно-кассовой техники при осуществлении наличных денежных расчетов и (или) расчетов с использованием платежных карт" (далее по тексту - Федеральный закон № 54-ФЗ).
Настаивая на отсутствии события правонарушения, заявитель обозначил также нарушения административным органом требований ст. ст. 25.1; 28.1; 28.5; 28.7 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях имея в виду несвоевременное составление последним протокола об административном правонарушении; проведение не предусмотренного законом административного расследования; неуведомление предпринимателя о проведении проверки.
Административный орган требование не признал; с доводами о том, что проверенное им устройство является торговым аппаратом билетов, а не платежным терминалом, не согласился.
При этом доказательств обратного не представил.
В части, касающейся нарушения порядка привлечения к ответственности, находит не основанными на законе доводы как о сроке составления протокола, проведении административного расследования, так и необходимости участия предпринимателя в проведении плановой проверки.
Изучив материалы и обстоятельства дела, выслушав пояснения представителей заинтересованных лиц, суд находит требование подлежащим удовлетворению с учетом следующего.
В соответствии с положениями статьи 28.2 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях доказательствами по делу об административном правонарушении являются любые фактические данные, на основании которых устанавливаются наличие или отсутствие события административного правонарушения, виновность лица, привлекаемого к административной ответственности, а также иные обстоятельства, имеющие значение для правильного разрешения дела.
Не допускается использование доказательств, полученных с нарушением закона.
В рассматриваемом случае административный орган, настаивая на использовании предпринимателем в своей деятельности платежного терминала, в качестве доказательства указывает результаты проверки, оформленные актом № 13 от 19.05.2010 г. серия ККТ № 008645.
При этом акт не содержит описания проверяемого устройства; как, его аппаратной так и программной части, что не позволяет сделать однозначный вывод о том, что проверенное налоговым органом устройство является платежным терминалом.
Вместе с тем Федеральная налоговая служба рекомендует письмом от 18.11.2009 г. № ШТ-24-2/375дсп при проведении контроля за применением ККТ устанавливать специфику конструкции терминалов, что невозможно без его подробного описания.
В данном случае акт проверки не содержит также сведений о серийном № изготовителя и номере аппарата.
Представленные заявителем паспорт торгового аппарата; копии фотографий его окон, а также продемонстрированная последним в судебном заседании активация билета "Мгновенно" № 133207 позволили суду сделать вывод о том, что предпринимателю принадлежит торговый аппарат № 617 с серийным номером 008329, имеющий программное обеспечение, позволяющее приобретать билеты "Мгновенно" с одновременной или последующей их активацией.
Отсутствие в акте проверки описания проверенного налоговым органом устройства не позволяет идентифицировать его с устройством, принадлежащим предпринимателю, и соответственно, сделать вывод о его назначении в качестве платежного терминала.
С учетом изложенного следует признать, что акт проверки не является доказательством, подтверждающим событие административного правонарушения.
При этом суд находит, что недостаточная подготовленность налогового органа к проведению проверки, а также ее проведение в отсутствие владельца устройства, подлежащего проверке, привели к неправильному определению фактических обстоятельств, имеющих существенное значение для установления события правонарушения.
В соответствии со ст. 24.5 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях отсутствие события административного правонарушения исключает производство по делу об административном правонарушении.
Следовательно, оспариваемое постановление подлежит отмене.
В связи с чем доводы заявителя, о нарушении административным органом порядка привлечения к ответственности, не влияют на оценку законности оспариваемого постановления.
Поскольку проверка в рассматриваемом случае проводилась без уведомления предпринимателя, т.е. в нарушение требований Федерального закона от 26.12.2008 г. № 294-ФЗ (в редакции от 17.07.2009 г.) "О защите прав юридических лиц и индивидуальных предпринимателей при осуществлении государственного контроля (надзора) и муниципального контроля", ее результаты также не могут являться доказательствами совершения последним правонарушения.
При таких обстоятельствах следует признать, что основания для вынесения предписания об устранении нарушения у налогового органа отсутствовали.
Удовлетворяя требования в полном объеме, суд относит на налоговый орган судебные расходы, связанные с уплатой заявителем госпошлины в сумме 200 руб.
На основании изложенного, руководствуясь статьями 110, 130, 167 - 170, 180, 181, 201, 211 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд
решил:
Удовлетворить требование гражданина - предпринимателя Н.С.В.
Признать незаконным и отменить полностью постановление Инспекции Федеральной налоговой службы по г. Кемерово № 17/ккм от 13.07.2010 г. по делу об административном правонарушении, предусмотренном ч. 2 ст. 14.5 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.
Признать недействительным предписание Инспекции Федеральной налоговой службы по г. Кемерово об устранении нарушений законодательства, выданное 13.07.2010 г.
Взыскать с Инспекции Федеральной налоговой службы по г. Кемерово в пользу гражданина-предпринимателя Н.С.В., судебные расходы в сумме 200 руб.
Исполнительный лист выдать после вступления решения в законную силу.
На решение в 10-дневный срок со дня принятия может быть подана апелляционная жалоба в Седьмой арбитражный апелляционный суд; в 2-месячный срок со дня вступления решения в законную силу - кассационная жалоба в Федеральный арбитражный суд Западно-Сибирского округа.
Судья
Т.И.ГУЛЬ
